如何认定同业经营者行政投诉行为的正当性——评衍生集团与王老吉公司不正当竞争纠纷案

　【案号】

　　（2018）粤0111民初10233号

　　（2019）粤73民终6933号

　　【裁判要旨】

　　行政投诉系包括消费者、经营者在内的多种市场主体对市场经营行为合法性的重要监督手段，对于维护消费者正当利益和市场经营秩序有着不可替代的重要作用。存在竞争关系的同业经营者， 作为具有行政投诉权的主体，当然对竞争对手的经营活动享有监督和投诉的权利，但由于身份的敏感性，其投诉行为有可能夹杂商业目的，从而与商业诋毁行为难以区分。本案从商业诋毁行为的立法本意出发，通过考量投诉者的主观意图、行为方式和行为后果等因素，对其投诉行为的正当性进行评判。此外，该案还厘清了市场竞争关系的判断原则，准确界定了虚假宣传行为的范围。

　　【案情简介】

　　衍生控股集团（深圳）有限公司（下称衍生集团）的全资子公司衍泰药业（深圳)有限公司委托生产的“衍生小儿七星茶TM固体饮料”产品包装标有“衍生药食同源健康之源”字样，注明产品注意事项为本产品不能代替保健食品、药品，可常年食用。原国家食品药品监督管理总局在其官方网站明确“小儿七星茶颗粒”的性质属于中药药品。

　　自2015年9月起，广州王老吉药业股份有限公司（下称王老吉公司）多次向原广东省食品药品监督管理局等部门投诉举报，称衍生小儿七星茶构成擅自使用药品名称命名生产食品的违法行为。衍生集团认为王老吉公司先后多次就相同事由重复举报，符合商业诋毁的客观表现方式，其行为已超出合理行使权利的范畴。

　　白云区人民法院一审认为，王老吉公司投诉行为属于正常合法的投诉监督行为，没有捏造、散布虚假事实，未造成损害衍生集团的商业信誉的结果，不属于商业诋毁。衍生集团不服一审判决，提起上诉。广州知识产权法院二审认为，王老吉公司的投诉行为系合法行使监督权力，未违反市场基本商业秩序，不存在对衍生集团合法经营活动的不正当干扰。

　　【法官评析】

　　该案争议焦点集中在商业诋毁和虚假宣传两种不正当竞争行为的认定。

　　（一）商业诋毁行为的认定

　　根据我国反不正当竞争法的相关规定，商业诋毁的行为人必须具有经营者身份，主观上具有削弱竞争对手竞争力和声誉、获取不正当竞争优势的故意，并且该行为必须采用不正当的、违反公认商业道德的方式，达到贬损竞争对手商誉的效果。上述要件中，主体资格、主观状态相对容易认定，争议较大的是不正当手段和贬损后果的认定标准问题。二审法院认为，贬损后果应当是对商誉产生了直接影响，使相关公众均对该市场主体或其商品产生负面评价，从而对市场主体的正常运营和市场份额造成影响。易言之，贬损后果必须是明确、具体和显而易见的，潜在、远期或偶然性的负面效果，不能视为反不正当竞争法意义上的贬损后果。另外，导致上述贬损结果的手段必须具有明显的不正当性，如果行为正当，未违反诚信原则和公认商业道德，则不能仅以贬损后果的单一要件认定构成商业诋毁。

　　综上，贬损后果和不正当手段两个要件存在一定关联，不正当手段的严重程度直接决定了是否产生贬损后果及其影响范围，但发生贬损后果却不必然能够反推行为人采取了不正当手段，特定条件下，正当行为也有可能造成贬损后果，却不能以此为由认定不正当竞争行为。

　　该案中，衍生集团主张王老吉公司就同一事由多次进行行政投诉，构成商业诋毁。根据案件查明事实，王老吉公司确实进行多次投诉，但其作为理性市场主体，行政投诉行为是履行自身合法监督权力的行为，具有正当性，不属于违反公认商业道德的手段。至于多次投诉则因行政机关未予受理或对投诉内容不予支持，亦无相关法律法规禁止针对同一主体的重复投诉行为，在王老吉公司并未就发起投诉的事实进行宣传和散布的前提下，该投诉行为并未明显超出正当界限。由于行政机关并未就投诉内容进行大范围公开，该事实的知悉范围有限，即使行政机关发文公示过被投诉的企业名单，但对具备一般分辨能力的相关公众而言，应当可以理解行政投诉属正常的监督方式，在行政机关并未就相关事项出具结论的情况下，投诉内容的真实性并未被行政机关确认，相关公众一般不会据此对被投诉者产生消极评价。综上，王老吉公司的投诉行为并未违反公认商业道德，亦未违反市场基本竞争秩序，不存在对衍生集团合法经营活动的不当干扰，不构成不正当竞争。

　　（二）市场竞争关系的界定

　　反不正当竞争法调整平等市场主体之间的竞争关系，对这种竞争关系的理解和界定，虽然与市场主体经营的产品或服务密不可分，但并非绝对地以市场主体所在行业或从事服务类别为限，更不能以市场主体经营的某类产品或服务是否同类，片面地反推市场主体间是否存在竞争关系，而应当从市场主体在竞争中存在联系或者一方以不正当的手段谋取竞争优势或者不正当地干扰他人经营活动并损害相关公众利益的角度出发，认定是否存在竞争关系。

　　由此，我国反不正当竞争法中的“竞争”不应片面界定为经营者之间针对某种特定商品的竞争，而应当理解为对交易能力这一抽象利益的竞争，特定商品仅仅是体现交易能力的载体，自然不能以特定商品是否类似判定其制造、销售者之间是否具有竞争关系。

　　该案中，王老吉公司与衍生集团系同行业经营者，在市场中存在直接的竞争关系，一审法院仅以单一产品名称、功效不同认定二者不存在竞争关系，该认定不当，二审法院依法予以纠正。

　　（三）虚假宣传行为的认定

　　虚假宣传行为是通过对商品质量等提供误导性的信息，误导相关公众。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

　　可见，结合实际情况对误导性信息的作用和后果进行分析，判断其是否足以欺骗、误导消费者，从而对消费者的交易决策产生实质性影响，是准确界定虚假宣传行为的关键，对于日常消费品，上述分析应以一般消费者的正常认知程度为基准，判断相关宣传是否足以令上述消费者做出错误购买的意思表示。实践中，经营者对产品进行功能上的夸大宣传时有发生，但不能一概而论，均认定为虚假宣传。若仅是个别功能失实或是部分语言表达存在相对模糊之处，则应对该不实之处是否对消费者真实意思表示产生影响进行分析。就本案而言，王老吉公司在其润喉糖、龟苓膏等产品上使用的有保健功效等宣传用语，虽有不准确或者夸大之处，但消费者在购买上述产品时，以生活常识即可分辨上述产品的真实功能，并不会因其具有保健功效，认为其是药品，而产生错误的理解，因此，王老吉公司上述宣传不足以导致欺骗、误导消费者的后果，不构成虚假宣传。